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地域管辖

新《行政处罚法》第二十二条是对行政处罚地域管辖的规定。

第二十二条行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。

“违法行为发生地”管辖的原则没变。

这一原则看起来简单，说起来复杂。全国人大常委会法工委编著的《行政处罚法释义》，对“违法行为地”作广义解释，包括违法行为着手地、经过地、实施（发生）地和危害结果发生地。

全人常法工委的释义，虽然没有法律效力，但影响力很大。

然而，太宽泛的理解，可能带来太多有管辖权的行政机关。对同一事务能管的行政机关多了，职责交叉重叠、相互推诿扯皮现象就多。而且有权力就意味着有责任。在能力不匹配的情况下，权力太多并不见得是件好事。

违法行为发生地管辖原则可以有例外。

对地域管辖的例外，现行《行政处罚法》的规定是“法律、行政法规另有规定的除外”。但新《行政处罚法》给了部门规章调整地域管辖规则的权力。

交通运输执法对象的一大特点是流动。随着网络的普及，特别是移动互联网平台的出现，管辖问题日趋复杂。部门规章在地域管辖方面应该有所作为。

力量下沉

新《行政处罚法》第二十二条是全新条款，赋予乡镇、街道部分行政处罚权。

第二十二条省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组织评估。决定应当公布。

承接行政处罚权的乡镇人民政府、街道办事处应当加强执法能力建设，按照规定范围、依照法定程序实施行政处罚。

有关地方人民政府及其部门应当加强组织协调、业务指导、执法监督，建立健全行政处罚协调配合机制，完善评议、考核制度。

这一条争议比较大，修订草稿也是几经修改。

行政处罚权下移到基层镇街，是部分地区基层治理的需要。尽管有《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》这样的文件要求，但行政处罚权力通过怎样的方式下放、当前基层镇街是否已经具备了综合执法的能力，尚存争议。

我国上千年来都是“皇权不下县”。乡镇一般也就从事些公共事业发展、便民服务、日常巡查、纠纷化解、配合执法等工作。部分地区镇街受委托从事与行政处罚相关的一些简单事务，没什么问题。但把行政处罚权普遍下移，而且是权力的正式划转，这就需要慎重。

因此新《行政处罚法》为这一权力划转设置了条件，提出了要求。

交通运输领域行政处罚权当前没有大面积集中划转到镇街。交通运输行政执法力量下沉，一般也是采取派驻执法队伍到镇街的方式；部分地区交通运输执法权力下放，通常也还是由县级交通运输部门委托镇街执法。

新《行政处罚法》这里只是权力纵向配置开了个口子，并无改革目标和要求。实施起来也还得实事求是。

管辖争议

新《行政处罚法》第二十五条解决两个以上行政机关都有管辖权情况下的管辖问题。

第二十五条两个以上行政机关都有管辖权的，由最先立案的行政机关管辖。对管辖发生争议的，应当协商解决，协商不成的，报请共同的上一级行政机关指定管辖；也可以直接由共同的上一级行政机关指定管辖。

为解决管辖争议，新法有三个递进的方式：

一是先立案管辖。两个以上行政机关都有管辖权的，谁先立案谁管辖。这也是法院对管辖的处理原则。

二是协商管辖。两个以上都有管辖权的行政机关发生管辖争议的，应当协商解决。

三是指定管辖。管辖争议协商不成的，由共同的上一级行政机关指定管辖。当然上一级也有权直接指定。

这里是新《行政处罚法》第一次提及“立案”。

交通运输部门一直以来对不大重视立案工作。也难怪，现行的《行政处罚法》中就没有“立案”一说。实际立案工作非常重要。立案是行政处罚案件启动的标志。立案后才有案件。

行政协助

新《行政处罚法》第二十六条规范行政协助。

第二十六条行政机关因实施行政处罚的需要，可以向有关机关提出协助请求。协助事项属于被请求机关职权范围内的，应当依法予以协助。

各行政机关有各自的职能、各自的任务，这就往往形成各自为战的局面。而当前日益复杂的行政管理工作，需要各部门相互协作。

新《行政处罚法》的规定很清晰：一是需求机关可以发出请求；二是被请求机关应当协助。

以往部门间协作，较多的是提请共同的上级进行协调，或者托熟人凭关系。这些渠道都不够稳定、可靠，缺少制度性的保障。

新《行政处罚法》施行后，对被请求机关而言，只要是在职权范围的事项，行政协助就是义务。

交通运输部门在执法中也有大量事项需要其他机关的协助。有了这一规定好办多了。当然，这是个互惠的规定，权利义务对等。交通运输部门也可能成为被请求机关，要协助其他机关工作。

行刑衔接

新《行政处罚法》第二十七条是行刑衔接的规定。

第二十七条违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。

行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接，完善案件处理信息通报机制。

根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，行政执法机关对涉嫌犯罪案件应移送不移送、逾期不移送的，是要被问责的，甚至可能是刑事责任。

新《行政处罚法》新规定了由司法机关向行政机关反向移送案件的机制。

双向移送有助于加强行刑协作，对违法行为形成无缝衔接的制裁。

或许有朝一日，交通运输部门接到法院或公安的来函：“现将XXX涉嫌非法经营案移送贵局，请依法给予行政处罚。附案卷一份”……这就是白捡了个案子。

违法所得

新《行政处罚法》第二十七条第二款对“违法所得”做了解释。

将“没收违法所得”当作一种行政处罚本来就存在相当大的争议。既然针对的是“违法所得”，那么没收就应该属于对违法行为一种纠正。而行政处罚减损的应当是当事人的合法权益，罚没的财产是当事人的合法财产。在新《行政处罚法》明确了行政处罚的定义后，还把“没收违法所得”行为归入行政处罚，确实有点不好理解。当然，既然法律作了规定，那也只能执行。

问题是，何为“违法所得”？怎么认定、计算？

现行《行政处罚法》只是规定了“没收违法所得”行政处罚种类，而没有对“违法所得”进行解释。行政执法实践中就出现了各机关作出各式各样的解释。其中原国家工商总局2009年的部门规章《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》位阶最高。而交通运输部好像还未对本部门认定“违法所得”作过指导。

在刑事领域也是如此。违法所得如何计算没有统一、权威的规定。各种观点争论陷入混乱。

归纳起来，“违法所得”的认定有两种基本观点：一种可称为“总额说”，认为违法所得是违法行为的全部收入；一种是“净额说”，认为违法所得是违法行为获得的利益。在中间地带还夹杂了很多其他观点。

新《行政处罚法》奉行总额主义：违法所得是指实施违法行为所取得的款项。

按这种认定，违法所得数额较高。再根据一些罚则规定处违法所得数倍的罚款，将使得罚没收数额大增。

虽说是加大了对违法行为的打击力度，但合理性问题也会凸显出来。例如，根据《价格法》，经营者未按照价格主管部门的规定明码标价，就要“没收违法所得”。如少了张价签，并不存在价格欺诈，这就要没收全部营收，似乎过于严苛。

在执法实践中，违法所得的计算往往比违法行为的定性要困难得多。按照“总额说”，违法所得的计算相对简单。但办案人员要查实也绝非易事。所以很多行政处罚决定书中都会带上一句“当事人违法所得无法核算”“无法认定当事人违法所得”……

这是带有执法风险的，因为很可能会有较真的监督机关会认为办案人员没有穷尽调查手段，违法所得没做到“颗粒归仓”，涉嫌玩忽职守。

新《行政处罚法》授予部门规章对违法所得计算的规定权。交通运输部应通过制定规章对违法所得的计算作出一些具体规定，既规范没收违法所得处罚，也促进执法效率的提高，并且也是对执法人员的保护。

择一从重

新《行政处罚法》第二十九条是“一事不再罚”的规定。新法加了一句“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”，明确了“择一从重”处罚原则。

第二十九条对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。

“一事不再罚”原则看似简单，但实际上有多种情况情形可以分析。二十多年来这一原则引起了不少讨论，在执法和司法实践中也有不同的观点。

在此不多讨论“一事不再罚”，说说“择一从重”。

“择一从重”原则虽然首次出现在新《行政处罚法》，但实际并不新鲜，在行政执法实践中早已开始实施。

如果一个行为违反多个法律规范，仅一个行政机关有管辖权，该行政机关择重处罚相当容易。

但如果两个以上行政机关都有管辖权，而且适用不同法律规定实施处罚，那根据最先立案的行政机关管辖原则，先立案行政机关已经开始办案。这一管辖原则与“按照罚款数额高的规定处罚”可能存在冲突。

还有些制度安排，似乎不是很符合这一原则。例如在公路超限超载治理中的联合执法。当事人的违法超限超载行为，同时违反了《公路法》和《道路交通安全法》。两法均设定了罚款处罚，《公路法》规定的罚款数额总体上高于《道路交通安全法》规定的罚款数额。根据“择一从重”原则，应按照《公路法》及《超限运输车辆行驶公路管理规定》的规定处罚。而公安机关交通管理部门可给予其他处罚或者对驾驶员扣分。但现行的联合执法模式刚好相反。

从轻减轻

新《行政处罚法》将现行《行政处罚法》规定从轻、减轻或者不予行政处罚的第二十七条进行拆分。第三十二条规定的是行政处罚的从轻、减轻。

第三十二条当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；

（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；

（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。

新法增加了“受人诱骗”“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为”两种从轻减轻情形，总体上有利于行政机关行使自由裁量权。

新法还授权规章对从轻或者减轻行政处罚作出规定，这将使得部门在行政处罚中更为灵活，更有效地实施法律行政法规。

首违不罚

新《行政处罚法》新增一条，细化了不予处罚的规定。

第三十三条违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。

当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。

现行《行政处罚法》关于“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定保留，新《行政处罚法》又对不予处罚新增了三个方面的规定：

一是“首违不罚”。

二是无主观过错不罚。

三是处罚可免，教育难逃。

先看看“首违不罚”，或者“首错免罚”。

为落实“放管服”改革，优化营商环境，各地的执法实践已经走在立法前了。“首次轻微违法行为容错不罚”，“轻微违法行为告知承诺”，“包容免罚监管机制”，“微违法行为不予处罚、一般违法行为从轻减轻处罚”等等早已遍地开花。浙江、辽宁等地的交通运输领域已经推开。

新《行政处罚法》的“首违不罚”有两个前提：危害后果轻微，及时改正。

同时“首违不罚”也属于行政机关的自由裁量范畴。为规范“首违不罚”，已试行地区纷纷采用清单制管理，这有利于执法人员准确把握不罚的标准。今年的1月20日，国务院常务会议还提出在税务执法领域研究推行“首违不罚”清单制度。

主观过错

新《行政处罚法》第三十三条第二款“无主观过错不罚”是全新的规定。主观过错是不是行政处罚的构成要件？这是个长期争议没有定论的问题。

主流的观点是行政处罚不问主观状态。只要客观上有违法行为，就可以给予行政处罚；而另一种观点是，当事人没有主观过错，就不应给予行政处罚。

当前的法律法规规章很少将主观因素作为行政处罚的必备要件。只要客观上违反行政管理秩序、构成违法行为，就可以推定其主观上存在过错。

既然法律无明确要求，执法人员也就不会在执法过程中过多考量当事人的主观因素。行政执法是讲求效率的。要费时费力去探究当事人违法时的心理状态、主观动机，不仅执法资源不允许，执法水平可能也跟不上。

细读新《行政处罚法》关于主观过错的规定，有三点需要注意：

一是主观过错既包括故意也包括过失。如果当事人的违法行为系未尽到法定注意义务导致，至少主观上存在过失。

二是无主观过错要当事人自己举证。行政机关要证明当事人存在违法行为，但无需证明当事人存在主观过错。无主观过错，需要当事人自己拿出足够的证据。这也是一种举证责任倒置。

三是当事人的证据由行政机关认定。当事人提交的证据是否足以证明自己无主观过错，应由行政机关认定。行政机关认为证据不足，无主观过错的事实不成立的，照罚不误。

新《行政处罚法》这一规定，也提醒交通运输部门执法人员：

一是对有“故意”或“明知”作为构成要件的行政处罚，需要对当事人的主观状态进行必要的分析。例如对出租汽车驾驶员“故意绕道”，就要排除掉客观因素，得出当事人系有意识选择不合理路线多收运费的结论。

二是在行使行政处罚自由裁量权时，要考虑当事人主观恶性。很多行政机关在规范行政处罚裁量权时，都将主观状态与违法情节、采用手段、危害程度等一起作为裁量的因素。

三是要更加重视当事人的陈述申辩。当事人一般会在行使陈述申辩权以及听证时提交主观无过错的证明。要充分听取当事人意见，认真进行复核。事实成立的，予以免责。

裁量基准

新《行政处罚法》第三十四条，是关于行政处罚裁量基准的规定。

第三十四条行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。

裁量权作为行政权的核心。建立行政处罚裁量基准或者量罚标准制度，是规范行使行政处罚裁量权的主要内容。各地实施这一制度已经多年。交通运输部十年前就印发《关于规范交通运输行政处罚自由裁量权的若干意见》，要求制定交通运输行政处罚裁量标准。一些先行先试地区则更早。

新《行政处罚法》对裁量基准的制定主体未做规定。交通运输部是要求省级交通运输主管部门制定。省级以下部门应该可以进行补充、细化，但不宜与省级制定的基准相抵触。

追责期限

新《行政处罚法》对部分严重违法行为延长追责期限。

第三十六条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。

前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

交通运输领域似乎没怎么涉及。对于一些破坏交通基础设施的违法行为，不太可能过了二年五年才发现；而对于“黑车”非法经营一类的违法行为，几年内没发现，说明当事人已经金盆洗手了。没有翻旧账的必要，而且也几乎没有查实的可能。

从旧兼从轻

新《行政处罚法》对新旧法交替的适用问题做了规定。

第三十七条实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。

这基本上移植了刑法的适用原则。行政处罚中大量规则都是如此。

这一规则实际早已在适用。如今我国处在一个不断改革的阶段，法律法规规章立改废频繁。这一条规定还是很有必要。与此相关的一项原则是，实体从旧，程序从新。

处罚无效

新《行政处罚法》对行政处罚无效的情形做了具体规定。

第三十八条行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。

违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。

下列三种情形，行政处罚无效：

第一种是行政处罚没有依据。

第二种是实施主体没有资格。

第三种是违反法定程序构成重大且明显违法。

《行政处罚法》颁布施行二十余年，前两种情形已经不多见了，但也没有杜绝。前不久湖北黄冈24户居民网购冷冻猪肉被罚，就没有法定依据。处罚决定被撤销。在交通运输领域，辽宁某地的“交通运输事业发展服务中心”对无证网约车实施处罚，就被法院认定无行政主体资格。现实中遇到最多的是第二款中的第三种情形。具体情况各种各样，不一而足。这一款也告诉我们，违反法定程序不必然导致行政处罚无效。只有构成“重大”“明显”的违法的，行政处罚才构成无效。一般非重大、不明显的程序违法，行政处罚有效。当然如果进入了行政诉讼，行政机关败诉是大概率事件。

其实他们应该学学《行政诉讼法》。现在还可以学学新《行政处罚法》。